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• 案例：甲向某银行借款50万元，用乙房地产作抵押。借款履行期限为1997年6月12日至1998年6月11日。借款到期后，甲未征得乙同意与银行签订展期协议，将借款展期半年，至1997年12月10日。乙得知展期后未予认可。展期到期后，银行因甲未还款而向法院起诉，要求甲偿还借款本息，并要求乙承担抵押担保责任。那么，是否意味着乙不再承担抵押担保责任?或乙应该承担什么抵押担保责任?分析：1.借款展期未形成新的债权，原借贷关系依然存在借款展期属于合同变更范畴，而合同变更是债的变更的主要形式。一般认为，债的变更有要素变更与非要素变更之分。要素变更是指债的标的的变更，如标的由A变为B;而非要素变更是指合同标的之外的有关数量额、履行期限等条款的变更。在要素变更的情况下，原合同关系消灭，新的合同关系产生，因而这种变更被称为合同更新。合同数量额、履行期限等是合同的非“标的”条款，对其加以变更，合同的性质不受影响，原合同关系依然存在。由此可见，履行期限只是合同的条款之一，对借款期限的延长，也只是对合同关系中的“履行期限”作了修改或补充，是局部的变更，从根本上讲，合同的内容没有发生实质的变化，故原借贷关系没有发生变化，担保责任自然也就存在。2.借款展期对抵押人担保责任的影响借款展期，若经过抵押人的书面同意，则其继续承担担保责任，是毫无疑问的，但若未经过其同意，则是否意味着担保责任的免除?对此，法律法规没有明确的规定，学界也很少有人去探讨。零星的见于杂志或报纸上的文章，都主张参照《担保法》第二十四条、《解释》第三十条对保证人责任的规定执行。依据此规定，保证人不因主合同的变更而一概免责，若变更后减轻了债务人之债务的，则保证人对变更后的主合同仍承担保证责任，若加重的，则保证人对加重的部分不承担保证责任。又据《担保法》的规定，违约金或者利息属于担保的范畴，借款展期，在客观上增加了借款人所承担的债权利息额，因而也就增加了保证人所担保的主债权数额。在这种情况下，保证人对“增加”部分不承担保证责任，符合公平原则。但若将上述关于保证责任的规定简单地移植于抵押关系当中，我们认为是不妥当的，理由如下：保证为人的担保，在理论上，它被划归在债的范畴，而抵押则为物的担保，它则属于物权范畴，是物权之中的他物权。从性质上讲，二者是互不相容的两种权利，这是《担保法》等法律法规及司法解释将它们分章节规定的依据之一，也是《担保法》第二十八条等条款形成的主要原因。抵押人是以自己提供的“抵押物”对债务人履行债务承担担保责任的，当债务人不履行或不完全履行债务时，抵押权人债权人也只能就该抵押物行使抵押上的权利即抵押权，除此之外，对抵押人的其他财产，则不能行使抵押权。换句话说，抵押人仅以“抵押物”的价值对债权人的债权承担担保责任。而保证则不同，保证人是以其所有财产承担保证责任，亦即用于担保的财产是不特定的。因此，在借款展期情况下，抵押人承担的抵押担保责任如大小、范围等没有发生任何变化，不存在“加重”的现象，没有违背公平原则。法律法规及司法解释并没有规定：在原期限届满后，若借款人不履行还款义务的，贷款人必须采取必要措施立即予以收回，当然包括法律手段。法律上的诉讼时效制度更是说明了这一点。而随着诉讼时效期间中断、中止或延长，借款存续的时间会随之延长，借款利息不仅会相应地增加，而且按规定是罚息。在相同时间段里，这比借款展期利率不变后生成的利息要更多，说明借款展期不仅未“加重”债务人抵押人的债务责任，反而是“减轻”了其承担的债务责任。在中国，抵押权在主债权有效期内是没有期间限制的，抵押权人甚至在主债权诉讼时效结束后的二年内还可以向抵押人主张抵押权见《解释》第十二条规定。据此，抵押权的存在是以主债权的诉讼时效及其结束后的二年是否超过为依据的，若超过，则抵押权不在存在，若未超过，则抵押权依然存在。依此，借款展期对抵押人的担保责任不产生任何影响，抵押人不能因此而免除全部或者部分抵押担保责任。评述：案例中，甲与银行仅对借款进行展期，延长了借款存续的时间，除此之外，借款合同的其他条款内容未作任何变动改变。因此，甲与银行之间的展期协议，未“加重”抵押人乙的担保责任，乙应按照借款合同及其展期协议的约定，对甲履行还款义务，承担抵押担保责任。给银行的启示当前，银行在办理借款展期时，依规定要与借款人签订展期协议。在该协议中，除对原借款期限作了变更之外，还对借款的利率作了变动，因此，该协议的内容，在实际上已不是单纯地对履行期限作出变更之约定，况且，协议“按原借款期限+展期期限”适当地调高了借款利率，对此，应作何种理解?笔者认为，抵押人是以“抵押物”的价值对债务人之债务履行承担担保责任的，表面上看，抵押人的责任与利率的变动没有任何关系，其实则不然。因为根据《担保法》第四十六条之规定，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金”等，这样：1、利率的降低，客观上减少了借款人利息的支出，亦即债权人免除了部分债务人应履行之债务，在静态上也减少了抵押担保债权额度，对此，应视为债权人自动放弃应得的部分债权额，它适用于民法学的有关规定，与《担保法》及抵押人行为无关，抵押人仍以“有效”以区别于实际应产生的数额，它包括免除部分债权额为依据承担担保责任;2、利率的调高，客观上增加了借款人的利息支出，在静态上也增加了抵押担保的主债权额度，加大了抵押人担保责任的可能性，违背了民法学及担保法学上的公平原则，此与保证担保有相似之处;3、抵押可以由借款人提供，也可以由第三人提供，而展期协议是借款人与贷款人双方协商的结果，因此，对其继续提供抵押，借款人是认可的至少是默认的，而第三人对借款人与贷款人双方之间展期协议的内容并不知晓，至少也是不能左右的，因此，对加重部分，在不尊重其意愿的情况下，让其承担未免有些不公平，况且，依《解释》第三十八条规定可推断，保证担保与第三人提供抵押担保属同一清偿顺序，从而使第三人的抵押担保具有了某些保证担保的性质，因此，对第三人提供抵押的，可以参照保证的有关规定执行。总之，在利息调高的情况下，最好是让抵押人出具书面的同意意见，最少也必须让第三人出具书面的同意意见对借款人提供抵押的，在发生纠纷时，可以其展期申请及展期协议进行抗辨。
  黄相明2019-12-21 18:39:40