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• 无形财产的界定及实践问题研究——兼论世界遗产地的两种新型无形财产董皓云南大学法学院教师关键词:无形财产无体物无形资产世界遗产口头和非物质遗产内容提要:无形财产的界定在法学研究中是一个较为模糊的问题，本文尝试从新的角度对其进行观察。文章在分析了无形财产界定问题产生的理论渊源后，使用实证主义的归纳法，对现行制度中“无形财产”的概念作出梳理和界定。然后，文章初步考察分析世界遗产地的两类新型无形财产——“世界遗产称号”和“口头和非物质遗产”，提出了跳出物权法传统上的“所有权归属”的思维定势，从公共需求和利益平衡出发，根据特定无形财产的特点构建法律保护机制的观点。一、关于“无形财产”的界定问题一罗马法上的“有体物”和“无体物”及其异化在法律意义上说无形财产，首先需要将其与“无体物”incorporales和“有体物”nescorporales这一对起源于罗马法上的概念相区分。罗马法上的有体物指具有客观存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；而所谓无体物主要指的是那些被拟制为物的权利——也即没有实体，而仅由法律所拟制的地役权、用益权等权利。那么我们就完全没有必要在法律制度中承担这种历史的包袱，而应该尝试用别的方法来探讨无形财产的界定。必须指出的是，上述观点并不代表着笔者主张懒惰地回避对“无形财产”的逻辑界定。相反，认识和甄别一个既有的法律体系内对“无形财产”的使用的工作，进而选择适当的基准定义，并不会比从某一特定的舶来概念出发营造逻辑体系轻松——在中国这样一个既有原生性的“特色”，又从不同国家“拿来”了很多东西的制度环境下，尤其困难。在本文中，笔者的思路是：既然上述“无形财产”的概念与通常认识大异其趣，那么我们就可以尝试暂时离开“理论”，站在实证法的角度，看一看我国现行法律中的“活”的“无形财产”概念到底是什么。通过检索，笔者发现，我国制定法中提及“无形财产”之处很少，并且法律条文中没有相关的定义。在法律层次，仅有《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》有这样的相同表述：“……特别行政区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。④在条约法中，《中华人民共和国政府与澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定》有这样的表述：“……有形和无形财产，包括权利，例如抵押权、留置权、质权”。在较有代表性的地方性法规《深圳经济特区国有资产管理条例》中称，“本条例所称国有资产是指……下列经营性国有财产：一动产；二不动产；三知识产权和其他无形财产；四货币和有价证券；五其他财产权利。⑤从上述几项立法中可以看出，虽然无形财产的概念在我国制度体系中的应用较为模糊且不一致，但总体上来讲，都是依照一般认识习惯，将那些在物理上“无形”的财产称为“无形财产”：有的直接在物理意义上与“货物”这种“有形资产”相对应的使用，也有的将“知识产权”作为首要的无形财产，还有的的确将“权利”作为无形财产的一种，但实际上也并非按照罗马法的逻辑，而只是将某些权利可以通过交换财产利益的“权利”作为“无形财产”的一部分。在对与“无形财产”相类似的“无形资产”的检索中，笔者有了更多收获。虽然没有任何一部法律层次的立法中提及“无形资产”，但全国有数百部地方性法规、规章或其它规范性文件中提及“无形资产”。他们的涵义大致与上述“无形财产”的含义一致，实际上都是从物理特性的角度，作出的界定。其中较有代表性的是2001年财政部颁行的《资产评估准则——无形资产》，其中给“无形资产”作了这样的界定：“无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。⑥尽管法律层级较低，但由于这一规范直接指导着与无形资产有关的大量商事活动，所以本文认为，以这个定义作为探讨“无形财产”的出发点，对实践是有积极意义的——当然，这并不妨碍我们对它稍作修正——由于“资产”在经济学中更主要地是强调“对生产经营长期发挥作用”的财产，所以本文认为，当我们考虑“无形财产”而不是“无形资产”的时候，可适当将上述外延予以扩张，界定为“不具有实物形态，能带来经济利益的资源。具体而言，无形财产既包括某些传统物权法意义上的“权利”，又包括那些在自然形态上就不可能有形的客观存在——如精神产品或知识产品及其它一些新产生的客体。⑦也许有人会说，这个定义说来说去，既包括了“权利”，又包括了“无形的存在”，不又走到了罗马法“无体物”的老路上了吗？其实不然。罗马人基于当时的认识，把一些看不见摸不着的权利作为“物”的一种，以满足当时“人法”、“物法”体系的逻辑自足，而本文中对“无形财产”的界定，并非从罗马时代对事物的认知条件下所定义的概念出发，推演出的逻辑结论，而是基于对实证法规则做出的解释。提出上述问题的人忘记了：任凭罗马人怎么聪明，他们都不可能了解诸如“专利”、“域名”乃至“世界遗产称号”这些现代无形财产，而这些无形财产之属于无形财产，实际上在罗马法那里是推导不出来的。从这个意义上说，如果说本文中的“无形财产”与古代罗马法上的不是现世“理论”中的“无体物”有什么相同之处的话，那也只在于它们都是一种现象的归纳。或者说，正是由于罗马法上的“无体物”概念在经历了各国法律史进程中的不断演绎后，已经异化为与人们的常识大不相同的概念，因而才有必要重新根据现在的社会经济条件和法律实践对“无形财产”做出重新归纳。这种归纳既要照顾到法律传统中业已形成的习惯，更要考虑到新产生的、在传统有形物法律结构中不能予以解决的问题。本文下一部分将从细节入手，讨论世界遗产地的两类新型无形财产，从而使法学应用研究能够有机地结合到理论探索中，令二者能够互相促进、彼此校验。二、世界遗产地的无形财产及其保护世界遗产应当受到法律保护，并且这种保护主要是通过一个国家的本国法来予以实施的。这一观念不但为国际公约所确认，⑧而且也已经在我国各地纷纷出现的世界遗产保护地方性法规中得到了实践。⑨这些立法对保护世界遗产起到了一定作用，同时也还存在一些亟待完善之处。⑩在本部分，笔者将集中讨论在目前的世界遗产保护法律中常常被忽视的环节——世界遗产中所蕴涵的无形财产的保护问题。在列举分析世界遗产地的种种无形财产以前，需要先对“世界遗产”这个概念做出澄清。本文认为，对“世界遗产”这个概念，人们至少是在两个层次、三种类别的基础上来理解的。第一个层次，是指某地在列入世界遗产名录后，所使用的“世界遗产”这样一个称号；第二个层次，是指世界遗产地本身。根据联合国教科文组织的划分，世界遗产又分为“文化遗产”和“自然遗产”，加上近年来日益受到重视的“口头及非物质遗产”，故曰“三种类别”。为了防止概念的混淆，本文中将“世界遗产称号”与“世界遗产”相区分，前者专指“称号”，后者则专指被列入世界遗产名录的文化遗迹及自然区域。本文认为，根据上述实证法意义上的归纳，世界遗产地与其它地方相比，有下列一些特殊的无形财产：“世界遗产称号”、口头及非物质遗产代表作等，它们都属于上述“在自然形态上就不可能有形的”，新出现的客体。下面分别予以论证和分析之。http://www.legaldaily.com.cn/misc/2019-03/12/content_557216.htm。
  黄盛琰2019-11-05 22:05:19
• 世界遗产分为三大类型为：自然遗产、文化遗产、自然与文化遗产或者说是自然遗产、文化遗产和复合遗产三大类，不包含“非物质文化遗产”。世界遗产分为五大类型为：文化遗产、自然遗产、文化与自然遗产、文化景观遗产、人类口头及非物质遗产。
  黄睿斌2019-11-05 22:02:09